作者：刘明祥    

   占有是法律上的重要概念。在刑法中，财物有无人占有、属于谁占有，对于确定财产罪是否成立以及构成何种财产罪具有重要意义。本文拟从比较法的角度探讨刑法中的占有问题。

　　一、占有的概念

　　占有是人对财物事实上支配、管理的状态。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己支配的状态时，才能构成。这就意味着刑法上的占有是比民法上的占有更为现实的概念，也就是说刑法上的占有必须是事实上占有，而不能只是观念上占有。根据我国和其他一些国家民法的规定，财物可以由代理人占有，并且占有还可以由被继承人当然转移给继承人。但是，这种民事法律意义上的占有，不能视为刑法上的占有。另外，民法上的占有必须是基于“为自己的意思”，而刑法上的占有则不以此为限，还包括为他人占有的情形。正因为如此，许多学者为了避免概念上的混乱，而用“持有”或者“管理”等词语来代替刑法中的“占有”。

　　刑法上的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。例如，日本法院的判例认为，旅馆提供给旅客使用的棉袍，即使旅客穿在身上，也仍然视为在旅馆业主的占有之中，而不是在旅客占有之下。所以，判断某人对财物是否事实上占有，应该根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。（注：参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第169页。）

　　此外，刑法上的占有具有排他性。占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。但是，应该注意，排他性只是占有的一个特性，并不是占有的本质或全部内容。我国有学者在论述贪污罪的构成要件时，把贪污罪的客观要件表述为“利用职务上的便利，实施了排除权利人对公共财物所有权的行为”，并认为“‘非法占有’、‘非法所有’或者‘非法占为己有’在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。”因此，非法占有就是非法排除权利人对财物的所有权。（注：参见储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。）这种观点实际上是把占有的排他性误解为占有的全部内容，具有片面性。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。比如，将所有人的财物直接砸毁，把别人鱼塘中的鱼放走，这虽然排除了所有者对财物的所有权，但却不能说行为人占有了其财物。

　　二、占有的有无

　　占有的有无是指人对财物是否处于支配状态。一般认为，占财产罪绝大多数的取得罪分为夺取罪与侵占罪两类。以盗窃罪为代表的夺取罪是以夺取占有为基本特征的。盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有。如果财物在他人的占有之下，行为人采用非法手段夺取，就有可能构成盗窃等夺取罪，而不可能构成侵占罪；反过来，如果财物不在他人的占有之下，而是由行为人占有或者不为任何人占有，那就不可能构成盗窃罪等夺取罪，而有可能构成侵占罪。由此可见，占有的有无对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义。

　　人对财物是否处于事实上的支配状态，即是否存在占有，还要看其有无占有的意思。即使有客观的支配事实，但如果无占有的意思，那仍然不能认为其占有了财物。所谓占有的意思，是指对财物事实上支配的意思，但不要求对每件具体财物有特定的、具体的支配意思，而是只要有概括的支配意思。例如，在自己住宅内的财物，即使不知道其存在，甚至人也不在家中，还应该认为是在其占有之下。另外，占有的意思不以对财物有明确的、积极的、不间断的支配意思为必要。一般只要对财物没有积极的放弃占有的意思，就认为有占有的意思。例如，专心于其他事务而未顾及财物，处于睡眠状态忘记了财物的存在，这都应该认为有占有的意思。不过，在某些情况下，判断有无占有的意思，通常要把表明某人支配财物的各种事实综合起来考虑。如果客观上支配的事实弱小，就应该要有具体的、积极的占有意思。一般来说，表明支配财物的主客观事实主要包括：支配的手段、方法、形态，作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人适用的通常的观念，等等。

　　从大陆法系一些国家的判例和学说来看，一般认为，以下几种情形是对财物事实上支配（即占有）的常见表现形式：（注：参见[日]大塚仁等编：《刑法解释大全》（第九卷），青林书院1988年日文版，第187～198页。）（1）实际上掌握、 监视（管理）着财物；（2）财物被自己支配下的机械、器具等确保；（3）财物在自己概括地支配的场所内；（4）根据财物的自然属性可以预料到它（如鸡、 犬）会返回到自己支配的范围内；（5）从财物的性质、 放置的区域等能够推定所有者；（6）财物在难以被他人发现而自己知道的场所；（7）从财物的性质能够推断不是被遗弃之物、所有者有占有的意思并且知道所在地；（8）财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近， 所有者对此有明确认识；（9）由于特殊事由使财物的占有形态发生变更；（10）有占有的特别习惯。在这种场合，应根据社会的一般观念来判断占有的有无，等等。

　　三、占有的归属

　　占有的归属，是指谁在事实上支配财物。例如，甲雇佣乙在自己的商店当售货员，乙在事实上支配、管理待售商品及货款，那么，待售商品及货款的占有究竟是属于甲还是属于乙或者属于两者，这就是占有的归属问题。如果财物的占有属于甲，乙暗中拿走，就构成盗窃罪；如果是属于乙占有，乙私自拿走，则构成侵占罪；如果财物属甲乙共同占有，乙避开甲拿走，是构成盗窃罪还是构成侵占罪，理论上认识不一。由此可见，弄清占有的归属，对于区分此罪与彼罪有重要意义。

　 （一）上下、主从者之间的占有

　　如果数人参与管理、支配财物，数人之间存在上下、主从关系，那么，财物的占有属于谁呢？在日本，关于这一问题主要有三种观点：一是共同占有说。认为应该把占有概念的事实性（下位者的占有）与社会性（上位者的占有）综合起来考虑，肯定共同占有成立。处于从属地位的下位者取得财物的行为，无疑也是对处于主要地位的上位者的占有的侵害，这种复杂的从内部对占有关系的侵害，相对于那种从外部对无关系者的占有的侵害有重要差别，其实质是侵害了处于主要地位的上位者对他的信赖关系，所以，构成侵占罪。（注：参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第172 页。）另一种是上位者占有说。认为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助者，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。这是日本的判例和多数学者所采取的主张。（注：参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座（第5卷）》，法学书院1993 年日文版，第81页。）另外，还有一种折衷说，认为不能一概而论，应分以下三种情况作不同的处理：（注：参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂1983年日文版，第200页。）

　　（1）作为辅助占有者的场合。 下位者对财物的支配隶属于上位者，即按上位者的占有意思及指令行事，在上位者的监督之下管理财物，下位者自己对财物没有处分权。在这种场合，下位者对财物只是物理的、机械的支配，只不过是上位者占有财物的手段，即只是辅助占有者，不是刑法上的占有者。因此，如果下位者排除上位者的占有，取得了财物，就构成盗窃罪。例如，店主（上位者）雇佣店员（下位者）帮忙卖商品，店主在现场监视、管理财物。若店员趁店主不备，私藏钱物带走，那就成立盗窃罪。

　　（2）作为共同占有者的场合。下位者对财物有一定的处分权， 在某种程度上被认为是从属的占有者。这种从属的占有者也有占有的意思，对财物的支配形式是与主要的占有者共同占有。例如，货物列车的列车员在运送货物的过程中，对货物就有某种程度的支配权，应该认为是与货主共同占有货物。如果列车员（从属的占有者）独占了财物，那就侵害了货主（主要占有者）的占有，构成盗窃罪。

　　（3）作为独立占有者的场合。即便是存在主从关系的占有， 如果从属的占有者被委托对财物行使处分权，那么，财物的占有就应该归属于这种从属的占有者。例如，商店的掌柜（从属的占有者）受老板（主要的占有者）委托管理商店的财物，他对商店的财物有处分权。如果掌柜私下取得店内的财物，那就构成侵占罪。

　　我国刑法理论界过去对这一问题几乎无人问津，近来才有学者提出了一种类似于折衷说的观点，认为“刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪。”（注：张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第773～774页。）

　　比较以上三种观点，不难看出共同占有说最具片面性。因为在上位者直接监视下位者管理财物，下位者只是物理地、机械地支配财物的场合，就很难说是共同占有，应该认为是上位者占有财物（下位者不占有）。相反，在上位者只从宏观上管理控制财物，而委托下位者直接管理、支配财物的场合，则应该认为下位者是财物的占有者（上位者不占有财物），上述掌柜与老板之间的占有关系就是适例。另外，上位者占有说也与共同占有说有同样的弊病。因为除了存在下位者占有（上位者不占有）财物的相反情况外，上位者与下位者共同占有财物的现象也有可能发生。然而，折衷说认为，在有上下、主从关系的数人参与管理、支配财物的场合，应根据具体情况，分别视为上位者占有、下位者占有或者双方共同占有，这比较合理。不过，折衷说把在共同占有的场合，下位者避开上位者拿走财物的行为定为盗窃罪，则不妥当。因为既然下位者也是财物的占有者，那么，他拿走自己所占有的财物，当然就谈不上是夺取占有，而盗窃罪是一种夺取罪，其基本特征是夺取占有。再说，即便是在共同占有的场合，取得自己所占有的他人财物，同接受他人委托单独占有之后予以侵吞，也并无实质的差别，没有理由区别对待。

　　（二）对等关系者之间的占有

　　上下、主从者之间是所谓纵的关系，它们之间所涉及的对财物的占有，一般是择一的占有，即由上位者或下位者占有。而对等关系者之间则是横的关系，所涉及的占有通常是重叠的共同占有，也就是所有对等关系者都共同支配财物。例如，某仓库由二人共同管理、承担相同的责任，二人各执一把开门的钥匙，只有同时使用才能开门。很显然，二人是共同占有仓库内的财物。若其中一人避开另一人拿走了财物，那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有，构成盗窃罪。（注：参见[日]曾根威彦：《刑法的重要问题（各论）》，成文堂1996年补订日文版，第152～153页。）这是日本的判例所采取的基本主张，也是目前日本刑法理论上的通说。我国的通说也认为：“对于共有财物的使用、处分，应经全体共有人的同意，如果未经他人的同意而擅自窃取、盗卖共有财物的，等于盗窃他人财物。”（注：高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第584页。 ）但是，也有学者认为，这种侵害行为构成侵占罪。如我国台湾地区有学者指出：“在平行对等之共同持有支配关系中，支配管领地位相同之各个共同持有人之间，彼此不告而取之行为，不成立盗窃罪。只能成立侵占罪。”（注：林山田：《刑法特论》（上册），台湾三民书局1978年版，第212页。）另外，还有学者认为， 这里面存在盗窃罪与侵占罪之间的法条竞合问题，根据处理法条竞合的原则，应按侵占罪定罪量刑。（注：参见[日]刑事法令研究会编著：《财产犯（上卷）》，立花书房1992年日文版，第101页。）

　　在笔者看来，上述认为共同占有者拿走自己所占有的财物构成盗窃罪的观点并不合理。因为对等关系者之间的共同占有包括两种类型：一是财物的所有权属于他人，共同占有者只是受他人委托占有财物；二是财物的所有权属于所有共同占有者。在前一种场合，共同占有者中的一方私下拿走共同占有的财物，其实质是侵犯了委托者对受托者的委托信赖关系；在后一种场合，虽然不存在明确的委托关系，但是，在共有财产没有分割之前，每一方既是自己财物的占有者，同时又占有着对方的财物，反过来，也都基于信赖自愿将自己所有的部分财物交对方占有，如果一方避开另一方私自拿走共有的财物，这其中自然有一部分是属于对方所有的，也就是将对方交给自己占有的财物侵吞了，这无疑是侵占而不是盗窃。再说，侵占罪与盗窃罪在取得财物的方式上有重要差别，二者之间不可能存在法条竞合的问题。

　　（三）被包装物的占有

　　受委托保管、搬运的财物被装在容器中，并且盖有封印或者已被锁住，那么，内面所装的财物（内容物）的占有是属于委托者还是属于受委托者或者属于两者共同占有，受委托者私下从中抽取财物，是构成盗窃罪还是构成侵占罪，这也是理论上有争议的问题。大致有以下几种主张：

　　（1）受托者占有说。该说重视物理的、现实的控制财物这一面，认为委托者既然将财物交给受托者保管、搬运，财物的整体已与委托者相分离，转由受托者掌握控制，就应该认为财物的占有已完全由委托者转向受托者。因此，受托者无论是取得被包装物的整体，还是抽取其中的内容物，都构成侵占罪。（注：参见[日]牧野英一：《刑法各论（下）》，有斐阁1951年日文版，第628页。）

　　（2）委托者占有说。该说强调财物被包装封印、被锁住， 注重规范的一面，认为这种被加了封印或被锁住的包装物，虽然已交给受托者保管、搬运，但受托者并不能拆封或开锁，更不能对内面所装的财物加以处分，实质上对财物没有支配权，而只不过是委托者支配财物的一种手段，所以，受托者虽然现实地掌握或看守着财物，但作为刑法上的占有，不管是相对于被包装物的整体还是其内容物，都应该归属于委托者。受托者无论是取得被包装物的整体，还是抽取其内容物，都构成盗窃罪。（注：参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年日文第3版，第570页。）

　　（3）区别说。该说认为，对被包装物的占有问题， 不可一概而论，应该将被包装物的整体与其内容物分别开来谈论。由于被包装物的整体已交给受托者，受托者现实地支配着它，当然是由受托者占有。但是，对其内容物，由于委托者加了封印、上了锁，受托者不能拆封也不能打开，根本无处分的权利，这就意味着受托者只是委托者支配这部分财物的工具，因此，对被包装的内容物委托者仍然保留占有。如果受托者取得了被包装物的整体，就构成侵占罪；如果只是抽取被包装的内容物，则构成盗窃罪。此说是日本判例所持的观点。（注：参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂1990年日文第3版，第197页。）

　　（4）修正区别说。该说基本上立足于区别说， 认为被包装物的整体是由受托者占有，其内容物则不仅仅只是由委托者占有。因为被包装物的整体是由受托者掌握，从物理的侧面考虑，受托者也同时占有内容物，即由双方共同占有。如果受托者抽取被包装的内容物，当然也就侵害了共同占有者的另一方对财物的占有，构成盗窃罪；假如取得了全体被包装物，则意味着被包装的内容物也遭受到了侵害，相对于被包装物的整体而言，构成侵占罪，而相对于其内容物来说，则成立盗窃罪，两者之间是观念的竞合。按处理观念竞合的原则，就要以法定刑更重的盗窃罪定罪处罚。这样一来，结论就与委托者占有说完全相同了。（注：参见[日]西原春夫：《犯罪各论》，筑摩书房1983年日文第2版，第214页。）

　　另外，还有一种修正说，认为被包装物的整体是受托者占有，内容物则是受托者与委托者共同占有。受托者拆封或开锁取得内容物，无疑是侵害了共同占有，但这属于侵占罪与盗窃罪之间的法条竞合问题，按处理法条竞合的原则，应定为侵占罪。另外，取得（或处分）被包装物的整体，也构成侵占罪。这样的结论与前述受托者占有说完全一致。（注：参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座（第5卷）》， 法学书院1993年日文版，第80页。）

　　在以上几种学说中，委托者占有说的弊病是片面强调被包装物在法律上的特殊性，而忽视了受托者实际掌握财物的一面。如前所述，刑法上的占有具有事实性，即必须是事实上支配财物。既然被包装物已交给受托者保管、搬运，财物已与委托者相分离，委托者怎么能排开受托者成为独立的占有者呢？例如，邮递员受委托为顾客投递包裹，离开邮局后行进在投递途中时，还认为包裹不在邮递员的占有之下，而是在委托者的独立占有之下，这显然不合情理。

　　区别说的弊病在于把被包装物的整体与其内容物完全割裂开来，认为被包装物的整体是由受托者占有，而其内容物则由委托者占有。但是，整体是由部分组成的，把组成整体的所有部分都抽掉了，那么，整体就成了虚幻的东西。就被包装物而言，如果内容物属委托者占有，剩下的就只是作为外壳的包装箱等属于受托者占有，那么这种占有就失去了实质意义。再说，受托者取得（或侵吞）整体的被包装物，按区别说的逻辑推论，也不能笼统说只构成侵占罪，而应该认为相对于包装箱等外壳，构成侵占罪，相对于其内容物则成立盗窃罪。另外，按区别说处理案件，还会产生刑罚的不均衡问题。因为侵占罪的法定刑比盗窃罪低，如果取得被包装物的整体构成侵占罪，抽取其内容物的一部分成立盗窃罪，这就意味着侵害程度严重者反而比侵害程度轻者处更轻的刑罚，其不合理性由此可见。

　　但是，也有持区别说的论者辩解说，刑罚的不均衡问题不会发生。以邮递员把自己所要投递的内面装有现金的包裹据为己有为例，表面上看是取得被包装物的整体的业务侵占行为，但是，从行为人的目的来看，是想取得其中的现金，其实质是取得属于委托人占有的内容物，所以，应该定为盗窃罪。这同从包裹之中抽取部分现金在定罪上并没有差别，不会导致不合理的结论。（注：参见[日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年日文版，第276页。）可是，在现实生活中， 受托者取得被包装物的整体，决非是想得到一个没有多少金钱价值的包装箱等外壳，而总是想要取得其中的内容物，如果把这种行为也定为盗窃罪，那么，受托者取得被包装物的整体与抽取其中的内容物就没有区别了，实际的结论也就与前述委托者占有说相同了。还有持区别说的论者解释说，取得被包装物的整体与拆封之后抽取其中的内容物，在行为方式上有差别，后者的罪状更重，所以，对后者比前者处罚重一点也是合理的。（注：参见[日]大谷实：《刑法各论的重要问题》，立花书房1990年日文版，第198页。）但是，如果说加进了拆封这种手段就使罪状加重， 甚至使行为的性质也发生改变，这是很难令人信服的。况且，受托者将被包装物完整地拿回去之后，必定也会拆封取出其中的内容物，如果认为在单位内拆封抽取内容物罪状就重，拿回家拆封取出内容物罪状就轻，这也不合情理。只不过在保管、搬运过程中开封抽取部分内容物，尔后又恢复其外貌，比那种侵吞整体被包装物的行为，更具有隐蔽性，更容易逃避法律责任而已。两种修正区别说由于都是以区别说为理论基础，所以，也存在与区别说相类似的弊病。与区别说有所不同的是，修正区别说认为被包装的内容物不只是由委托者一方占有，而是由委托者与受托者双方共同占有。但是，如果被包装物的整体已由受托者单独占有，那么，其内容物也就没有另由委托者占有的余地。既然对被包装物的整体与其内容物不能分割开来区别对待，那也就不存在修正区别说所提出的观念竞合、法条竞合问题。相比之下，受托者占有说较为合理。因为委托者将被包装物交给受托者保管、搬运之后，受托者就在事实上成为财物的支配者，财物一旦丢失或损坏，受托者相应地就要承担赔偿责任。这就具备了刑法上占有的基本特征。反过来，委托者将财物交给受托者之后，就在事实上失去了对财物的控制。至于说对被包装的财物，受托者只负责按合同规定的方式妥善保管、搬运，对被包装的内容物出现腐败变质、泄漏等损失，不承担赔偿责任，并且受托者也不能拆开包装处分其中的内容物，这似乎表明受托者对内容物并无处分权，相反，委托者有这种权利。但这是从民事法律的角度而言的，而民法上的占有并不等于刑法上的占有，前者可以是观念上、规范上的占有，后者则必须是事实上的占有。正因为受托者事实上支配着被包装物，委托者只在观念上、法律上支配，事实上失去了控制，所以，只有受托者才是刑法上的占有者。不管受托者是取得被包装物的整体，还是抽取其中的内容物，都应该定为侵占罪。

　 四、死者的占有

　　一般来说，自然人是刑法上占有的主体。但是，死者在一定场合，特别是死亡之后的短时间内是否可以成为占有的主体？这就是西方刑法理论上提出的所谓死者的占有问题。关于这一问题主要是在以下三种场合展开议论。

　　（一）出于夺取财物的意图将被害人杀死后取得其财物

　　行为人最初就有杀害被害人然后取得其财物的意思，实施杀人行为之后，取得了被害人生前所占有的财物。在这种情况下，取得财物的行为，是作为抢劫罪（注：在日本等国称之为强盗罪。）或抢劫杀人罪的组成部分，还是单独构成其他的犯罪？如果只是从事实方面考察，杀害被害人的阶段构成杀人罪，被害人死亡之后取得其财物的阶段成立盗窃罪，结果是按杀人罪与盗窃罪来合并处罚。这是从死者继续占有财物的观点出发得出的结论，难以被人们所接受。在我国，尽管刑法学界对这一问题认识不一（有的认为应定为故意杀人罪，也有的认为除此之外还构成抢劫罪），但通说认为只构成抢劫罪。（注：参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第55～56页。）在日本等大陆法系国家，学说和判例也都一致认为，以杀人作为手段而夺取财物的行为，构成抢劫杀人罪。然而，抢劫罪与盗窃罪一样，以财物在他人占有之下即侵害他人对财物的占有为特征，那么怎样解释上述行为侵害了他人对财物的占有呢？对于这一问题，我国刑法理论界尚无论著涉及，大陆法系国家刑法理论上则有以下几种不同的解释。（注：参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第176～177页。）

　　第一种观点认为，被害人死亡的同时财物的占有就转移给了继承人，夺取被害人生前占有的财物，实际上就构成对继承人占有的侵害。但是，如果被害人的财产没有人继承或者犯人本身是继承人，按这种观点就无法得到说明。再说，从民法上讲，被害人死亡时其财产确实就已转移给继承人占有，但刑法上的占有是以人在事实上支配财物为基本条件的，在继承人还没有现实地获得财产时，不能认为已转移给继承人占有。

　　第二种观点认为，被害人被杀害的瞬间，财物的占有就移转到了行为人。但是，抢劫罪是一种复行为犯，既要有侵害人身的手段行为，又要有取得占有财物的目的行为。如果说行为人杀害被害人的瞬间就取得占有了其财物，这等于否定了取得占有行为在抢劫罪中的意义。假如行为人在杀害对方时因被人发现而未来得及拿走财物，按上述观点就属于抢劫既遂。而实际上，只有从死者身上取出其财物才能视为取得占有，才成立抢劫既遂。（注：关于这一问题我国刑法理论上的通说认为，抢劫致人死亡者一律以既遂论，不存在未遂的问题。但笔者认为，抢劫罪既然是侵犯财产的犯罪，理当同其他侵犯财产罪一样，以行为人是否取得财物来论既未遂；再说致被害人死亡而未取得财物者，同已取得财物者相比，在社会危害性程度上毕竟有差别，以抢劫未遂论更符合社会危害性程度决定刑罚轻重的原理。）

　　第三种观点认为，对占有侵害行为应该从被害者死亡前后来作统一的、整体的考察，着眼于被害者生前拥有对财物的占有，而行为人通过杀害、盗取等一系列行为，侵害被害者的占有，并将财物移转到自己占有，所以，行为人在被害人死后取得其财物，也仍然存在侵害占有的问题。这种观点虽然没有从正面直接肯定死者占有财物，但实际包含有这层意思。而死者不可能有占有的意思，也不可能成为事实上支配财物者。

　　第四种观点认为，以杀人作为手段夺取财物的行为，归根到底构成对死者生前占有的侵害。这种观点比较合理。因为杀害行为本身可以说是夺取财物的暴力手段的极端表现，因此，杀害行为实施时就应该认为是侵害被害者生前占有的抢劫罪的实行的着手，被害者死后取得其财物是抢劫既遂的标志。在这种场合，既不是侵害继承人对财物的占有，也不是侵害死者的占有，而是侵害被害者生前对财物的占有。至于被害者死后才取得其财物，这只不过是侵害生前占有的结果。

　　（二）杀害被害人之后才产生占有财物的意图

　　行为人在杀害被害人之后，立刻产生了占有其生前所持有的财物的意图，紧接着又拿走了其财物。那么，对后面实施的取得财物的行为，应该如何评价呢？这也是刑法理论上颇有争议的问题。

　　在我国，主要有如下两种观点。一种观点认为：“行为人事先只有非法剥夺他人生命的目的，而无抢劫他人财物的目的，杀人以后，见财起意，又将其财物拿走的，对此应以故意杀人罪和抢劫罪实行数罪并罚，因为行为人基于杀人的故意，实施杀人的行为，构成故意杀人罪，后又基于非法占有被害人财物的故意，实施了抢劫的行为，构成抢劫罪，且这两个罪之间没有内在的牵连关系。”（注：赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第99页。）但是，行为人先行的杀人行为并非取财的手段，并且其主观上也没有抢劫罪那样的强行占有他人财物的目的，因而不符合抢劫罪的主客观特征。如果硬把先行的杀人行为作为后行取财的手段，则又是“一事两头占”，一行为分属两个罪，有悖于我国刑法学中以犯罪构成的个数作为罪数认定标准的原则。（注：参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第108页。）另一种观点认为：“出于其他目的杀害他人后， 产生窃取财物的故意的，由于他人死亡后其继承人便占有该财物，仍然属于窃取他人占有的财物。”（注：张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第773页。）因而构成盗窃罪。应该肯定， 在继承人已占有死者生前所持财物的情况下，拿走该财物当然可能构成盗窃罪。例如，在被害人家中将其杀害后，产生取得其所戴金银首饰的意图，并当场拿走了该首饰。由于死者与其继承人同住一室，死者所在的位置是家中，其生前所持财物应视为在继承人的占有之下，行为人拿走该财物，实质上是侵害了继承人对该财物的占有。但是，从刑法学上来讲，占有只限于事实上对财物的支配或控制，因此，继承人并非在所有情况下，都自然占有死者（被继承人）的财物。比如，被害人在荒郊野外被杀害，其随身所持物品在其死后虽然已归继承人所有，但却不在继承人的占有之下（属于脱离占有物），所以，拿走这种财物不可能构成盗窃罪。

　　另外，在日本等大陆法系国家，对上述问题大致有以下几种看法：

　　（1）抢劫罪说。该说认为在这种场合， 行为人是“利用自己的杀人行为所产生的被害人不能抗拒的状态，夺取其所持有的物品”，因而构成抢劫罪。（注：参见[日]藤木英雄：《刑法讲义各论》，弘文堂1976年日文版，第302页。）但是， 利用致死的结果（或不能抗拒的状态），并不等于利用致死行为（暴行）作为夺取财物的手段，而抢劫罪必须要以暴力、胁迫等侵害人身的行为作为夺取财物的手段才能成立。既然行为人杀人时并没有占有其财物的意思，当然也就不能把杀人行为视为夺取财物的手段行为，被害人死亡之后拿走其财物，也就不能构成抢劫罪。

　　（2）盗窃罪说。该说认为在这种场合， 行为人拿走被害者的财物，是一种侵害占有的行为，单独构成盗窃罪，应该与前面实施的杀人罪合并处罚。至于具体理由，又有几种不同的说法：一种是死者占有说。该说认为死者也可以成为占有的主体，行为人拿走死者的财物，自然是侵害了其对财物的占有，构成盗窃罪。另一种是生前占有说，该说认为行为人拿走死者的财物是对其生前占有的侵害。因为如果把行为人致被害人死亡前后的一系列行为联系起来从整体上考察，就会发现杀人行为与取得财物的行为在时间、场所接近的范围内，行为人实际上是利用自己的杀害行为，使被害者脱离了对财物的占有，从而夺取其财物，这里面存在侵害被害人对财物的占有问题，因而不构成脱离占有物侵占罪。不过，由于后面取得财物的行为不是以致死行为作为手段的，即不能认为是采用暴力手段夺取财物，所以不构成抢劫罪，只成立盗窃罪。（注：参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年日文第3 版，第553页。）日本法院的判例和多数学者持这种观点。 （注：参见[日]刑事法令研究会编著：《财产犯（上卷）》，立花书房1992年日文版，第121页。）

　　然而，如前所述，刑法上的占有以事实上支配财物为基本特征，人死之后既不可能有占有的意思，而且事实上也不可能支配财物，因此，所谓“死者占有”之说缺乏科学性。认为拿走死者生前的财物构成对死者占有的侵害，并以此作为成立盗窃罪的理由，自然也不可取。况且，如果认为死者仍然继续占有着财物，那么，行为人即便是在掩埋其尸体一、二年后，又挖出尸体取走金银首饰，也同样构成盗窃罪，而这样的结论显然是不合理的。

　　至于生前占有说，虽然不存在死者占有说的上述弊病，但也有其自身的不合理性。首先是此说认为杀人行为与取得财物的行为，只有在时间、场所接近的范围内才能视为侵害死者生前对财物的占有，并因而构成盗窃罪。但是，时间、场所接近是一个模糊的概念，不可能有一个统一合理的具体标准，这就会给司法实际部门在具体操作上带来困难。再说，假定行为人采用同样手段分两次从死者身上取走财物，一次是在时间、场所接近的范围内，另一次则超出了此范围（如比限定时间超过了一个月），按此说就会出现对同一种性质的行为要定不同罪名的怪现象。另外，此说认为对上述行为之所以要定盗窃罪，是因为行为人实际上利用了自己的杀害行为，使被害人脱离对财物的占有，尔后又拿走其财物，因而侵害了其对财物的占有。这样解释也欠缺合理性。因为对盗窃罪来说，在通常情况下，是由于取得财物的行为侵害了他人对财物的占有，所以取得行为同时也就是侵害占有的行为，两者是一个统一的行为；在特殊情况下，两者也可能分离，既有侵害占有的行为，也有取得财物的行为，或者说是利用侵害占有行为取得财物，但即便是在后一种情况下，行为人也必须是基于故意，既要有侵害占有的意思（即排除占有的故意），又要有取得财物的意思（即取得的故意）。如果在实施侵害行为时，没有侵害占有的意思（或排除占有的故意），那就不能认为是利用了侵害占有的行为。由此可见，杀害被害人之后才产生取得其财物的意图者，由于没有侵害占有的意思，也就不能认为是利用杀人行为排除被害人对财物的占有，而仅有取得他人财物的行为，是不能构成盗窃罪的。（注：参见[日]芝原邦尔等编：《刑法理论之现代的展开》，日本评论社 1996年日文版，第195页。）反过来，如果认为行为人是利用杀人行为来排除被害人对财物的占有，从而取得其财物，那也不构成盗窃罪，而是属于抢劫罪。

　　（3）脱离占有物侵占罪说。该说认为所谓“死者占有”、 “被害者生前占有”之说均不妥当。因为人一旦死亡，对财物的占有也就同时消失，被害者生前占有的财物，在其死后实际上不属于任何人占有，即成为脱离占有物。行为人杀害被害人之后才产生占有财物的意思，由于不存在侵害占有的问题，因而只能构成脱离占有物侵占罪（不可能构成盗窃等侵害占有的犯罪）。不过，也应该与前面所犯的杀人罪合并处罚。（注：参见[日]平野龙一：《概说刑法》，东京大学出版社1977年日文版，第204页。）

　　此说不认为死者仍然继续占有财物，这比较合理。其结论简单明了，实践中容易掌握认定，这也是其突出的优点。问题是死者不继续占有的财物，并不一定就是脱离占有物。比如，在旅馆房间内杀害被害人后，被害人生前随身携带的物品，应该属于旅馆的管理者占有，行为人杀害被害人后产生占有财物的意思并拿走了财物，这虽然不存在侵害“死者占有”的问题，但却侵害了旅馆管理者对财物的占有，应该定为盗窃罪。

　　（4）两分说。该说认为原则上构成脱离占有物侵占罪，但也有一种成立盗窃罪的例外情况，例如被害者死亡一分钟后的那种“从一般人来看是否死亡难以确定的场合”，能够与夺取被害者生前之物同样看待，应该认为构成盗窃罪。（注：参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1989年日文版，第220页。）

　　在现实生活中，行为人产生取得财物的意思并拿走财物时，被害人是否死亡难以确定（甚至无法认定）的现象确实有可能发生，并且即便能确定是在被害人已死亡一分钟几分钟、甚至几十分钟之后取得财物，也很难说与拿走尚存一点气息的人的财物有多大差别。但是，定罪的原则不能动摇，这同法律规定的负刑事责任年龄标准在实践中必须严格执行是一样的道理。因为如果执行上有弹性，那就难以实现执法的统一性，并导致更不合理的现象发生。假如说杀人犯在被害人死亡一分钟之后拿走其财物应该定为盗窃罪，那为什么在被害人死亡两分钟、两小时甚至两天之后拿走其财物就构成脱离占有物侵占罪呢？既然被害人一旦死亡就不再继续占有财物，那就只能以此作为区分盗窃罪与脱离占有物侵占罪的标准，即被害人死亡之前拿走其财物构成盗窃罪，被害人死亡之后、未被别人占有之前拿走财物，则属于侵占脱离占有物的行为。如果无法认定拿走财物时被害人是否已经死亡，根据疑罪从轻原则，就应该认定为侵占脱离占有物的行为。

　　综上所述，行为人杀害被害人之后产生占有其财物的意思而又拿走财物，这是两种独立的行为，前者无疑构成杀人罪，至于后者则应根据案件的具体情况而定。如果拿走的财物数额很小，一般不宜单独论罪；假如拿走的财物数额较大，有必要单独定罪，那就要看死者生前的财物是否已在他人的占有之下，凡是在死者家中或旅馆等有特定人管理的场所拿走死者财物，而这种财物被认为是在他人占有之下的，那就构成盗窃罪；反过来，假定杀人地点在野外或者将被害者尸体移至野外之后，取走死者身上的财物，由于这种财物已不属于任何人占有，所以，在日本等设有脱离占有物侵占罪的国家，自然应该定此罪名。不过，在我国由于刑法没有规定这种罪名，对这种行为就不能单独定罪，而只能作为杀人罪的量刑情节之一，在量刑时酌情处理。

　　（三）无关系的第三者取得死者生前所携带的财物

　　对没有实施加害行为的第三者在他人死亡之后，拿走其生前所携带的财物的行为，应该如何定性，也是理论上值得研究的问题。我国刑法理论界对这一问题尚缺乏研究。在日本等国，学者们对此问题作了比较深入的探讨，形成了以下几种学说。

　　（1）盗窃罪说。该说认为死者仍继续占有其生前所携带的财物， 第三者拿走这种财物，自然构成对“死者占有”的侵害，成立盗窃罪。可是，如前所述，死者占有之说缺乏科学性，以此作为盗窃罪成立的理论基础，其缺陷也是十分明显的。

　　（2）脱离占有物侵占罪说。 该说认为第三者拿走死者生前所携带的财物，构成脱离占有物侵占罪。至于具体理由，主要有两种不同的观点：一种观点认为死者不可能占有财物，其生前所携带的财物已属于脱离占有物，第三者拿走只可能成立脱离占有物侵占罪；另一种观点主张从案件的整体来考察，认为死者不是被行为人所杀害，不存在利用杀害行为夺取财物的问题，不能与前述杀害之后产生占有被害人财物意思的情形作同样的评价，即不能把杀害行为与取得财物的行为视为相关连的行为，而只能对取得财物的行为作单独评价，所以，只构成脱离占有物侵占罪。（注：参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第184页。）

　　此说中的后一种观点，一方面主张对第三者拿走死者生前的财物与行为人杀人之后拿走其财物的情形，采用同样的整体考察的方法，另一方面却又得出两种不同的结论、定两种不同的罪，这难免使人产生理论不一致的印象。况且，刑法上的占有是一种客观事实，如果认为死者对生前的财物，相对于杀人者仍继续占有，相对于第三者则已脱离占有，这也是难以令人信服的。至于前一种观点，从根本上否定死者占有是可取的，但无视死者生前之物有可能已置于他人占有之下（如在旅馆房间内的死者之物属旅馆管理人占有），则具有片面性。

　　（3）两分说。该说认为第三者在他人死亡之后， 立刻拿走其生前所携带之物，构成盗窃罪。因为死者在死后短时间内，对怀中之物还能继续占有。但如果经过了很长时间，尸体已腐烂不能辨别是何人，其所携带之物就成了脱离占有物，第三者拿走这种财物，构成脱离占有物侵占罪。（注：参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座（第5卷）》，法学书院1993年日文版，第81页。）

　　此说以死亡时间的长短来确定死者是否还占有财物，并以此作为是定盗窃罪还是定脱离占有物侵占罪的根据，同样缺乏科学性。因为死者死亡时间的长短与其是否占有财物并无直接联系，死者与财物的事实关系并不因死亡时间长短的不同而有所改变。况且，死亡时间多长才认为死者仍占有财物（或已脱离占有），不可能定一个统一的标准，因此，实践中也很难掌握执行，并难以维持执法的统一性。

　　从以上比较分析可以看出，人一旦死亡也就脱离了对财物的占有。如果死者生前的财物已属他人占有（如前述留在旅馆房间内的死者之物，已属于旅馆管理人所占有），第三者私自拿走这种财物，数额较大的，就构成盗窃罪。如果他人尚未占有这种财物，无关系的第三者拿走据为己有，其实质则是侵占脱离占有物。在日本等设有脱离占有物侵占罪的国家，自然应该定此罪名。在我国由于刑法未设此罪名，第三者拿走这种财物，同拾得他人遗失物据为己有一样，无法定罪处罚。这或许是我国刑法的一个漏洞，今后有必要予以修补。

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