一、基本案情 
    被告人吴某，男，1977年5月5日出生。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年12月28日被取保候审。 
    某省某市人民检察院以被告人吴某犯诈骗罪，向某市人民法院提起公诉。 
    某市人民法院经公开审理查明：“×××088”船挂靠在某市港航联运输有限公司（以下简称运输公司）名下，被告人吴某系该船实际所有人。2009年12月29日21时许，吴某承运CY金属有限公司（以下简称CY公司）经营的面包生铁，在从江苏某钢铁有限公司发货给HR制钢有限公司（以下简称HR公司）途中，伙同周某、解某、翟某（均已判刑）、胡某（另案处理）等人，在锡澄运河澄南大桥附近，用事先准备好的4吨铁渣掺到“×××088”承运的生铁中，置换出价值人民币（以下币种同）10800元的4吨生铁卖给周某等人，得款6800元。事后，吴某于2010年1月28日到某市公安分局某派出所投案，如实供述了上述犯罪事实。 
    某市人民法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，在履行承运合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。吴某具有自首情节，当庭自愿认罪，对其可以从轻处罚。公诉机关指控吴某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据吴某的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，某市人民法院以被告人吴某犯合同诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元；扣押在案的违法所得6800元予以没收，上缴国库。 
    一审宣判后，被告人吴某没有提出上诉，检察机关也未抗诉，判决已发生法律效力。 
    二、主要问题 
    挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的，该行为如何定性？ 
    三、裁判理由 
    本案在审理过程中，对被告人吴某的行为定性，存在以下四种意见： 
    第一种意见认为构成职务侵占罪。理由是：吴某驾驶的“×××088”船挂靠在运输公司名下，吴某对外是以运输公司的名义运营。因此，该船的所有权归属为运输公司。在运输过程中，不论货物的所有权属于谁，运输公司对运输途中的货物都具有保管义务，运输途中的货物可以成为职务侵占罪的对象。 
    第二种意见认为构成侵占罪。理由是：吴某驾驶的“×××088”船系其个人购买，运输公司实为挂靠单位，吴某属于自主经营、自负盈亏。因此，吴某不应被认定为运输公司的员工。承运货物应当视为代为保管的他人财物，其在运输途中将货物变卖并采用以次充好的欺骗手段掩盖事实，应当视为拒不退还。 
    第三种意见认为构成合同诈骗罪。理由是：本案运输途中的生铁块在法律上应当认定是由吴某保管和占有，吴某在履行承运合同过程中将铁渣混入生铁块中补充重量，使收货单位误以为运输货物不存在缺失，其行为符合合同诈骗罪的构成特征。 
    第四种意见认为构成盗窃罪。理由是：吴某在运输途中卸下部分生铁块，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为。吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于上述错误认识而处分财物。因此，吴某的行为应当构成盗窃罪。 
    我们赞同第三种意见。具体理由如下： 
   （一）吴某与运输公司在劳资关系和业务关系上相互独立，不符合职务侵占罪的主体特征 
    由于严格的行政许可条件，挂靠关系在运输行业普遍存在。如水路运输需要航道航线，而一般个体难以申请到航道，由此导致绝大部分个体船主只能通过挂靠运输公司运营，而运输公司则相应收取一定的挂靠费。本案被告人吴某与某运输公司正是这种典型的挂靠关系。 
对于这种挂靠人员能否认定为运输公司的员工，存在不同意见。主张构成职务侵占罪的观点认为，吴某从事个体运输业务必须依附于运输公司，且运输公司对吴某负有一定的管理职责，因此，应当认定吴某是运输公司的员工。我们认为，挂靠人员是否属于运输公司员工，可以通过挂靠人员与运输公司之间是否具有劳资关系、雇佣关系综合认定。首先，从劳资关系分析，运输公司不参与挂靠船只的日常经营，吴某作为个体船主自主经营、自负盈亏，其与运输公司在劳资关系上完全独立。其次，从业务关系分析，吴某是按照承运合同的约定履行义务，并非受运输公司委派、指派或者调度而承运货物。基于上述分析，应当认定吴某不属于运输公司的员工，不存在职务上的便利条件，吴某的行为不符合职务侵占罪的构成特征。 
    （二）吴某并非采用秘密窃取手段，不符合盗窃罪的构成特征 
吴某在运输途中非法占有他人财物的行为是否构成盗窃罪，也是本案定性的主要争议焦点。我们认为，首先，既然吴某不属于运输公司员工，也非接受运输公司的委派从事运输任务，意味着其承运货物并非处于发货单位或者运输公司的实际控制之下，而是处于其实际占有、保管之下。将自己合法控制之下的货物变卖，不符合秘密窃取的典型特征。其次，从货物的实际状态分析，吴某的行为不符合秘密窃取的特征。司法实践中，一般通过货物的包装方式来辅助判断行为是否属于秘密窃取。如果货物是被封缄好的或者是有押运人看管的，行为人秘密打开包装将货物取走的行为具有秘密窃取的特征。然而，本案的生铁并没有被包装或者封缄，而是处于开放性的堆放状态，故吴某置换生铁并变卖的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。 
    （三）吴某没有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征 
根据刑法第一百七十条第一款的规定，侵占罪要求行为人必须具有“拒不退还”的情节。本案中，收货方HR公司并不知道货物被掺杂，因此向发货方如数支付货款，此后至案发期间也没有向吴某要求返还被置换的生铁块或者相应的收益。可见，吴某的行为不具有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。 
    （四）导致本案被害人处分财产的关键因素是其主观上陷入认识错误 
     1．吴某的欺骗行为是针对收货方HR公司实施的。首先，从犯罪行为的直接对象分析，吴某以次充好的欺骗手段针对的是HR公司的，而非CY公司。吴某虽然按照运输合同为CY公司运输生铁，但其在装运生铁时并未采用任何欺骗手段，且CY公司最终没有受到任何经济损失。因此，吴某并未骗取CY公司的货物。其次，从货物的归属分析，CY公司与HR公司约定的交货方式为“船上交货”。按照货物运输规则，在无其他特别约定下，CY公司将货物交付运输后所有权即转移给收货方HR公司。质言之，吴某采用以次充好的欺骗手段，侵害的是HR公司的财产权益。此外，需要说明的是，运输途中调包行为的受损害方未必是一成不变的，有时因为民事赔偿的缘故，受损害方会在直接受损害方与最终损失承担方之间转移。然而，即便是发生转移，也不会改变犯罪行为所直接侵害对象的事实。因此，受损害方的转移不会对行为定性造成多大的影响。 
    2．HR公司是基于认识错误而处分财产。被害人因陷入认识错误，一般是将涉案财物自愿交付给被告人，然而本案的特殊之处在于涉案财物本来就在吴某的控制之下，此后涉案财物系由吴某交付给HR公司，而非HR公司将涉案财物交付给吴某。据此，有观点认为，吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于错误认识而主动交付财物，也根本没有交付的意思，因此，吴某的行为不符合诈骗罪的构成特征。关于HR公司的行为是否属于“处分”行为，我们认为，可以从本案的支付流程进行分析： 
HR公司——————→CY公司————→船务代理————→吴某 
货款、运费 运费 运费 
    （1）处分的标的物并非一定是涉案财物，支付对价也是一种处分行为。如行为人故意以一假古董售于被害人，被害人信以为真并支付巨额对价，就是典型的诈骗行为。因此，本案中，不应将“交付财物”局限理解为所运输的面包生铁。（2）HR公司的收货及付款行为可理解为一种反向交付。处分行为已经不是传统的“一手交钱、一手交货”这种直观模式，让渡自己的权利、减免债权等均属新类型的处分。吴某通过欺骗手段，致使HR公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁块主张权利，属于基于认识错误而处分财产。（3）被害人未必是向行为人交付财物，但行为人因被害人交付财物的行为而受益。随着诈骗手段的不断翻新，交付的方式包括直接交付和间接交付。本案中，HR公司虽然是向第三方（托运方HY公司）交付财物，但正是其收货行为使吴某最终获利，吴某不仅获得足额的运输费，并最终非法获得以次充好换下的面包生铁的财产利益。 
    3．吴某系通过欺骗手段非法获取财物的。吴某在运输途中将生铁调包掺入铁渣，系在HR公司不知情的状况下进行的，具有秘密窃取的性质，但这只是为其后实施诈骗行为创造条件，吴某并未依靠窃取行为直接取得财物。本案的犯罪过程是一个有机的整体，吴某在掺入铁渣以次充好并销赃后，HR公司未清点收货前，吴某对该笔财产只是临时占有，并未最终占有，只要HR公司在验货时．发现有以次充好的现象，吴某的侵犯财产意图就将被识破，该秘密方式只是吴某实现其非法占有财物目的的辅助手段。因此，本案应当从整体上评价，不仅要考虑前阶段的以次充好的调包行为，还要考虑后面的蒙混过关的行为。相对于此前的以次充好的行为，吴某的蒙蔽行为更具有诈骗性质。其欺骗性体现在：（1）主观认识上具有诈骗的故意，即被告人主观上存在想用铁渣骗取货主的生铁赚钱的想法；（2）犯罪手段具有欺骗性质，即被告人以次充好并蒙混过关，且该行为是实现被告人犯罪意图的最关键的一环；（3）结果上具有欺骗性，被害人并不知道生铁已被混入铁渣，且按照生铁的价格足额支付，直到使用的时候才发现被掺假。可见，正是采用欺骗手法，吴某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征。 
承运合同是市场经济中较为常见的一种要式合同，本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。因此，行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。综上，某市人民法院认定被告人吴某的行为构成诈骗罪是正确的。 
（撰稿：江苏省江阴市人民法院 张震星 江苏省无锡市中级人民法院 姜丽丽 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）   

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